招標投標異議投訴處理及招投標風險與防范及典型案例評析

第一部分 招標投標異議投訴處理

一、招標文件和資格預審文件編制中的爭議解決

1、招標文件、資格預審文件的發(fā)售、澄清、修改和提交的時限不足；

2、什么叫招標文件、資格預審文件所明確的潛在投標人資格條件，存在限制、排他或指定行為；

3、強制要求投標人組成聯合體共同投標等限制投標人之間競爭的后果；

4、招標文件對投標文件格式、包裝與密封沒有明確要求會有什么后果；

5、聯合體投標人的資格條件應該比獨立投標人的資格條件高嗎？及聯合體資格認定問題；

6、設置各種授權書的注意事項和授權范圍的確定；

7、保證金收取形式以及違法亂紀能否沒收投標保證金；

8、下屬單位能否參與自己母公司項目的投標等。

二、招標過程中爭議處理

1、接受委托編制標底的中介機構參加受托編制標底項目的投標的法律后果；

2、投標人違法亂紀可不可以沒收對方的投標保證金以及歸誰的問題；

3、招標人設定了最低投標限價和低于成本價投標的認定；

4、招標人采用的兩階段招標流程不符合法律規(guī)定如何應對；

5、踏勘現場和標前答疑會如何操作既可以符合法律規(guī)定又可以打破圍標；

6、開標不符合法律規(guī)定的或工作人員在開標現場宣布澄清或者廢標的；

7、招標方未依法組建評標委員會或專家資格不夠的監(jiān)管部門如何操作；

8、招標方或者評標委員會在評標過程中違法修改招標文件的；

9、評標委員會暗示或者誘導投標人作出澄清、說明或接受投標人主動提出的澄清、說明的；

10、評標專家應當廢標而不廢標，或者不應當廢標而進行廢標的；

11、什么是實質性不響應或出現了重大偏差的投標文件；

12、廢標后符合重新招標條件而不招標的法律后果；

13、招標人在評標委員會推薦的中標候選人以外確定中標人的；

14、招標方無正當理由未在規(guī)定時間內發(fā)出中標通知書的；

15、招標人在中標通知書發(fā)出前與中標候選人進行實質性內容的談判的；

16、重新評審或者復核的觸發(fā)及相應后續(xù)問題的應對；

17、招標人在中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結果或更改實質性條件的；

18、招標人無正當理由未在規(guī)定時間內與中標人簽訂合同的；

19、中標人無正當理由不與招標人訂立合同或在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

三、對于評標結果或者中標結果爭議的解決方法

1、評標委員會確定的中標候選人或者招標人確定的中標人不選第一名選第二名如何操作；

2、中標候選人或者中標人弄虛作假獲得中標資格的如何核實認定；

3、招標人、招標代理機構或者評標專家相互串通，使投標人獲得中標資格的；

4、招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的；

5、開標價格與中標公示價格不一致如何面對爭議；

6、因招投標活動違法導致中標無效、合同無效由誰來認定。

四、對于違法亂紀等其他侵權行為爭議的解決方法

1、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的如何打破；

2、投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的；

3、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的；

4、出讓或者出租資格、資質證書供他人投標的和投標人業(yè)績真實性的判斷標準；

5、中標人將中標項目轉讓給他人的，或將中標項目肢解后分別轉讓給他人的如何避免法律風險；

6、中標人不履行與招標人訂立的合同的或不按合同履行義務的法律后果；

7、招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量等或者泄露標底的法律責任；

8、不可抗力因素導致合同無法履行后續(xù)的操作方法；

9、背離中標合同實質性內容的合同與合同變更協議的區(qū)別；

10、合同執(zhí)行和簽訂時、招標時存在較大差異如何解決；

11、潛在合格投標人數量較少時集體報價異常時如何應對；

12、違法行為對中標結果造成實質性影響的后續(xù)補救措施及法律后果。

五、異議質疑與投訴的基本程序和相關法律規(guī)定與法律責任

1、工程建設項目的異議和投訴提出的主體、形式要件與證據收集；

2、政府采購的質疑和投訴提出的主體、形式要件與證據收集；

3、招標投標中質疑、投訴的受理主體、處理程序和法律依據；

4、捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴給他人造成損失的后果；

5、異議、質疑和投訴的時效規(guī)定；

6、招標人不按照規(guī)定對異議作出答復，繼續(xù)進行招標投標活動的后續(xù)處理；

7、投訴過程中，招標項目能否繼續(xù)進行；

8、招標投標爭議的民事仲裁與民事訴訟；

9、招標投標爭議的行政復議和行政訴訟；

10、招標投標各方所面臨的法律責任（民事責任、行政責任和刑事責任）。

第二部分 招投標風險與防范及典型案例評析

一、招標條件不具備就開始招標的風險防范

（一）表現形式

1、項目未立項未經批準就開始招標；

2、初步設計及概算應當履行審批手續(xù)還未獲批準；

3、土地、規(guī)劃手續(xù)不齊；

4、資金來源還未落實到位；

（二）不利后果

1、有關行政監(jiān)督部門責令改正，根據情節(jié)處以罰款，情節(jié)嚴重招標無效；

2、項目最終未獲批準，前期費用損失；

3、投資超概算。

（三）風險防范

所有批準手續(xù)齊全后再做招投標的工作，嚴格按照概算批準的數額控制招標。

案例一、未經審批就招標領導被免職

二、中標人轉包、違法分包的風險防范

（一）表現形式

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

3、分包單位將其承包的建設工程再分包的；

4、承包單位承包建設工程后，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

（二）不利后果：

1、工程轉包和違法分包導致工程管理不順暢，不利于質量、進度、安全、投資等控制工作；

2、轉包或分包單位安全意識、管理水平和人員素質較差，容易發(fā)生質量和安全事故；

3、根據最高人民法院關于建設工程合同的司法解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

（三）風險防范：

1、將專業(yè)分包項目在總包招標時明確規(guī)定做單獨分包招標，如消防工程等，這樣便于發(fā)包人控制；

2、在招標文件中明確禁止轉包和違法分包，并設定嚴格的違約責任；

3、加強監(jiān)理單位的監(jiān)督責任，要求監(jiān)理單位嚴格監(jiān)督查處轉包、違法分包，被配套獎懲措施。

案例二、上海11.15火災事故

案例三、騙子承包、廚子施工

三、現場踏勘不規(guī)范的風險防范

（一）表現形式

1、現場踏勘組織不好使?jié)撛谕稑巳酥g互相了解，甚至互相溝通，影響招投標結果；

2、招標人違規(guī)單獨或者分別組織單個的投標人進行現場踏勘。

（二）不利后果

1、投標人之間互相了解后容易互相串通投標；

2、依法必須進行招標的項目，招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量影響中標結果的，中標無效。

（三）風險防范

嚴格組織投標人現場踏勘，不許潛在投標人互相溝通，招標人不得單獨或者分別組織任何投標人進行現場踏勘。

案例四、現場踏勘違法被糾正

四、串通招投標的風險防范

（一）表現形式之一投標者之間串標

1、投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；

2、投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價．投標人之間先進行內部“競價”，內定中標人，然后再參加投標；

3、某一投標人給予其他投標人以適當的經濟補償后，這些投標人的投標均由其組織，不論誰中標，均由其承包。

（二）表現形式之二投標者與招標者串標

1、招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；

2、招標人向投標人泄露標底；

3、招標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標者額外補償，招標人預先內定中標人；

4、招標者為某一特定的投標者量身定做招標文件，排斥其他投標者。

（三）不利后果

1、串標直接傷害了其它投標人的合法權益，破壞市場競爭；

2、串標也傷害招標人的合法權益，串標常常會導致中標價超出正常范圍，從而加大招標人的成本；

3、導致工程質量不合格或導致發(fā)生事故，參與串標的企業(yè)往往誠信度不高，不嚴格施工，很難保證工程質量。

（四）風險防范

1、放寬資格審查制度 ，不要提出高于招標工程標準所需要的資質條件，讓更多的投標人參加投標，加大串標者的行為成本，使串標成為不可能；

2、盡可能使用最低價評標法，防止串標抬高價格；

3、嚴格限制評標委員會的廢標行為 ，在招標文件中應規(guī)定除法律、法規(guī)明確規(guī)定的廢標情形外，盡可能放寬廢標條件，使更多的投標人參與競爭。 

案例五、串通招投標被判刑

案例六、基建處長泄露標底被查處

五、掛靠的法律風險防范

（一）表現形式

1、通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標；

2、由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字；

3、沒有資質的施工企業(yè)或獲資質等級低的企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

4、項目經理是掛名或者主要技術人員不是本單位人員。

（二）不利后果

1、招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實；

2、實際投標人無資質、無履約能力或履約能力差，導致項目質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故。

（三）風險防范

1、要求投標人的投標保證金必須由其基本賬戶匯出；

2、嚴格審查有關人員資質證書、勞動合同、社保憑證等，必要時核對原件；

3、招標文件的合同條款里約定，中標人不得更換項目經理及主要技術人員，否則可解除合同，要求項目經理及主要技術人員必須在施工現場。

案例七、上海倒樓案

案例八、掛靠企業(yè)無能力履行合同

六、圍標的風險防范

（一）表現形式

1、投標人找?guī)讉€并不想真正中標的陪標者，要求陪標者抬高投標報價，或故意把陪標者的標書做成廢標，投標書厚薄差別較大；

2、投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯合采取行動，事先約定中標者，其余協助圍標；

3、屬于同一協會、地方商會等組織成員的投標人，按照該組織要求在投標中采取協同行動的。

（二）不利后果

1、干擾了招標投標活動的正常秩序，影響公平公正競爭；

2、導致中標人質次價高，進而影響項目建設，工程質量無保障。

（三）風險防范

1、制定高限攔標價，超出攔標價的廢標；

2、發(fā)現有明顯的串標、圍標行為做廢標處理，并報有關監(jiān)管部門。

案例九、高價中標損害招標人利益

案例十、掛靠公司串通圍標被查處

七、開標后有效投標不足三個的風險防范

（一）表現形式

在評標過程中，評標委員會依據法律及招標文件的規(guī)定做出廢標后，有效投標不足三個的，甚至就剩下一個有效投標。

（二）不利后果

剩下兩個或一個的投標人，缺乏投標競爭力， 選擇空間小，最后的中標人可能條件質次價高。

（三）風險防范

1、密封等形式要求應松，盡量減少無謂的廢標；

2、資格要求不要太高、滿足項目的要求即可，吸引多個投標人；

3、可以在招標文件中約定剩一個投標人時要求評標委員會廢標。

案例十一、現場監(jiān)督避免法律風險

八、黑白合同的風險防范

（一）表現形式

1、招標人向中標人提出壓價、增加工作內容等違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)中標通知書或簽訂合同的條件；

2、招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議 ；

3、招標人與中標人按照招投標文件簽訂合同后，又簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同。

（二）不利后果

1、簽署的“黑合同”無效，招標人仍需按“白合同”約定的工程價款支付 ；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，另訂立合同同備案的不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

2、招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議會被監(jiān)管部門責令改正并罰款。

（三）風險防范

1、按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同；

2、履約過程中發(fā)生范圍調整、工程變更等情況時，在專業(yè)人士的幫助下規(guī)范簽署補充協議；

3、依法簽訂的補充協議及時辦理備案手續(xù)，避免簽訂“黑白合同”。

案例十二、簽訂黑白合同構成合同無效

九、低價中標的風險防范

（一）表現形式

1、投標人的報價明顯低于其他投標報價，中標價低于成本價；

2、在設有標底時明顯低于標底，投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料證明其投標報價低于其成本的。

（二）不利后果

1、擾亂了正常的招標投標秩序；

2、低于成本報價導致工程質量低劣，安全投入不足，容易出現工程事故；

3、容易造成非法分包、轉包現象；

4、合同履行中增加簽證致最終結算價格增加；

5、合同履行不順暢。

（三）風險防范

1、評標時發(fā)現投標人有低于成本報價嫌疑的，應要求其予以澄清，如果投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料證明其投標報價低于其成本的做廢標處理；

2、合同履行中，對增項部分要嚴格把關，不能隨意增加款項。

案例十三、杭州地鐵工程塌陷案例

案例十四、中國企業(yè)海外低價中標案

十、虛假招投標的風險防范

（一）表現形式

1、招標人私下已選定中標人，為了符合法律形式，做一套虛假的招投標文件；

2、承包人已提前介入施工，為了表面符合招投標程序后補一套虛假的招投標手續(xù)；

3、發(fā)包人同承包人是關聯企業(yè)，形式上按招投標程序做，實際上早已確定了中標人。

（二）不利后果

1、必須進行招標的項目不按規(guī)定招標的，導致合同無效；

2、合同無效單位將面臨賠償和經濟處罰；

3、不按規(guī)定招標的單位負責人會受到行政處分。

（三）風險防范

1、嚴格按照招投標的相關法律法規(guī)的規(guī)定進行招投標活動；

2、未進行招投標程序，不得私下簽署協議；

3、未經過招投不得確定承包方，更不能先施工再后補虛假招投標手續(xù)。

案例十五、京滬高鐵審計出的招投標問題